【招商银行信用卡】网友提问：
<转贴>盗窃还是侵占?
<转贴> 2006年某月某日,刘某到银行自动取款机取款3000元后,忘了将借记卡退出便匆忙离开,张某随后到该自动取款机上取款时,发现刘某未退出借记卡,经查,该卡中尚有21000余元,便继续操作取现2000元,(注:同一自动取款机一日之内限取款5000元),张某便继续操作将密码进行更改,为避免失主发现,张某换一个营业网点,将该卡内的19000元转账至自己的账户,后分次将19000元取出,其中,最后一笔15000元是在银行柜台上取的.该21000元已被张某花掉. 该案我们以涉嫌盗窃罪刑事拘留张某,现检察院批捕科的意见为侵占罪,打算不予逮捕.该案与06年司法考试卷二第五十八题相差无几,答案是盗窃罪,可批捕科意见如此,大家认为如何??? 本人一介莽夫,才疏学浅,请大家帮帮我,给我强有力的理论支持,以便与批捕科的抗争,(本人准备复议复核),有几成把握??
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杀了此贼先
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有秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的特征。
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这个怎么可能是侵占，明显是盗窃
区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
1只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
2虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。
3主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。
4即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。
5当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。（摘自张明楷《刑法学》第二版）
[ 本帖最后由 xiaofengno2 于 2007-3-4 11:09 编辑 ]
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楼上的说得很详细了，其实简单点说就是，卡已脱离了主人，拿走是侵占，但用卡去拿银行保管的钱，就是盗窃了。
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学习一下
！！！！！
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司法实践中，多起案件都是，从别人的借记卡中盗取资金，被定罪为盗窃罪
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偷换借记卡盗取60万 一男子被判13年
东北网哈尔滨6月16日电 付某在冒充省公安厅民警骗取何某的信任后，将何某存有60万元的农行借记卡调包，并以验资为由骗取了何某的身份证和借记卡密码，在农行将卡内的60万元全部提走。近日，哈尔滨市南岗区人民法院以盗窃罪判处付某有期徒刑13年。
2003年11月上旬，哈市做粮食生意的何某的店里来了一个自称是省公安厅民警的男青年付某，付某称有意和何某做粮食生意，并称能搞到粮食批件，但要先验资，何某信以为真。谈话中，付某得知何某有一张农行借记卡，内有60万元。随后付某用他人名字也办理了一张借记卡。
11月24日，付某再次来到何某的住处，让何某把借记卡交给他拿去验资。何某把存有60万元的农行借记卡交给了付某。付某趁何某不注意，用自己事先办好的那张空卡和何某的借记卡调了包。随后，付某假意怕何某不放心，将调换了的借记卡还给了何某后说：“用借记卡密码和身份证去银行验资就行了，这卡你还是自己拿着吧！”何某接过卡，放心地把借记卡的密码和身份证一同交给了付某。
11月25日，何某一天未见到付某，就拿着借记卡去农行查看存款，结果发现自己卡里的60万元都被人取走了，何某遂到公安机关报案。警方经调查得知，何某的60万元被分七次从银行取走，取款人正是付某。2003年12月20日，警方将付某抓获，缴回赃款55.9万元并返还给何某。
近日，哈市南岗区人民法院审理后认为，付某以非法占有为目的，秘密窃取他人银行借记卡，在银行取走60万元，数额巨大，故以盗窃罪判处付某有期徒刑13年，并处罚金2万元。
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捡到他人借记卡并取款的行为如何定性
李建光 郭桂英
案情简介
史某和蔡某是同一个夜总会的服务人员，蔡某为服务生，史某为大堂经理。2005年3月5日晚上，蔡某在夜总会大厅捡到一张农业银行的借记卡，即我们通常所说的储蓄卡。按照内部的规定，蔡某把卡交给了史某。史某拿到卡后，到附近的自动取款机，破解了密码，取出现金2000元，分给蔡某500元。当天晚上，史某和蔡某一同去自动取款机取出现金2000元并查询了余额。回到住处之后，二人密谋到远一点的银行把剩余的钱取出来。第二天，史某去某银行取出现金45000元。之后，史某又独自取出现金3700元。
分歧意见
本案中，对史某和蔡某捡到他人借记卡并取得财物的行为如何定性，存在五种不同的意见：
第一种意见认为，史某和蔡某的行为构成不当得利，不构成犯罪。理由是根据民法通则第92条的规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，史某和蔡某使用的借记卡是捡到的，并不是通过不正当的手段取得的，因此也没有违反法律的规定。他们只是取得了财物造成了他人财产损失，只负将取得的财物返还给受损失的人的义务即可，不构成犯罪。
第二种意见认为，史某和蔡某的行为构成盗窃罪。理由是史某和蔡某取得财物是以非法占有为目的，在事主不知情的情况下秘密地将钱物取出的。
第三种意见认为，史某和蔡某的行为构成侵占罪。理由是，史某和蔡某使用的借记卡是在夜总会的大厅里捡到的，是他人的遗忘物。他们二人以非法占有他人财物为目的，利用他人遗失的借记卡取出了钱财且据为己有。
第四种意见认为，史某和蔡某的行为构成诈骗罪。因为史某和蔡某是以非法占有为目的，冒用他人的名义，使银行的工作人员误以为其是借记卡的真正持有人，而将钱财交给史某二人。由于借记卡并不是刑法中规定的信用卡，因此，该案中，行为人冒充卡的持有人并骗取他人数额较大公私财物的行为，构成诈骗罪。
第五种意见认为，史某和蔡某的行为构成信用卡诈骗罪。虽然史某和蔡某使用的借记卡不是我们通常意义上理解的信用卡，但是根据有关的立法解释，借记卡也属于信用卡的一种。信用卡诈骗和诈骗虽然在行为方式上有些竞和，但是根据特别法优于一般法的原则，应定为信用卡诈骗罪。
评析
笔者同意第五种意见，即史某和蔡某的行为构成信用卡诈骗罪。
对于用捡到的借记卡，取得财物是否构成犯罪，构成什么犯罪，关键是看行为人的主观故意、行为手段和侵犯的客体。就本案而言，史某和蔡某捡到该卡并持有之本来没有什么不妥，但是他们反复试验破译密码的行为足以表明：对于这张卡里的钱物，他们存在着非法占有的目的。因此，就主观方面来看，他们的行为不构成民法上的不当得利。其次，他们虽然是在事主不知情的情况下，秘密取得财物，但是他们所使用的卡并不是盗窃所得，因此不构成盗窃罪。再次，他们虽然以非法占有为目的，使用拾得的遗失物取得了钱财，但是并没有事主主张向他们要回卡、要回钱。从而不符合侵占罪所规定的“拒不退还或者拒不交出的行为”，因此不构成侵占罪。
从行为手段上看，史某和蔡某冒用他人名义，虚构事实，让银行的工作人员以为二人是卡的真正持有者，从而将卡中所存的财物交给史某。就此而言，其行为符合诈骗罪的构成。
但是，信用卡是一种特殊的犯罪对象。侵犯这一特殊对象，不仅侵犯了诈骗罪上所说的财产权，也破坏了金融秩序。我国刑法对于信用卡诈骗罪有专门的规定。信用卡诈骗罪是指以非法占有他人财物为目的，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。具体表现为：使用伪造的信用卡的行为；使用作废的信用卡的行为；冒用他人信用卡的行为；恶意透支的行为。虽然本案中，蔡某捡到的是一张借记卡，不属于我们通常理解的信用卡，但是根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中国人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。因此，借记卡应当属于信用卡。“冒用他人信用卡”是指非法持卡人冒充合法持有人身份骗取资财的行为，包括拾取他人信用卡并冒充他人名义进行使用。
综上所述，本案中，虽然史某和蔡某所使用的信用卡是捡到的，但是二人冒充合法持有人身份多次取走该信用卡中储存的现金的行为也构成了信用卡诈骗罪。
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拾得他人银行借记卡冒用取款构成诈骗罪
银行借记卡是一种重要的金融工具，因不具有透支功能，不属于信用卡。仅持有银行借记卡尚不足以占有其中的财产，还必须通过冒用等手段才能达到非法占有的目的，因此，拾得他人的银行借记卡后冒用取款的不构成侵占罪，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院
被告人：黄飞
案由：诈骗
一审案号：（２００３）朝刑初字第０２１１４号
一、基本案情
被告人黄飞，别名黄定桥，男，２５岁，汉族，初中文化，系北京音乐之声文化娱乐有限公司营运部副经理。２００３年４月３日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
２００３年３月２２日６时至９时许，北京音乐之声歌厅服务员赵某捡到徐某遗失在歌厅的钱包（内有银行卡、居民身份证等物）后交到歌厅前台，并向在场的时任副经理的被告人黄飞说明了情况。被告人黄飞利用工作便利，持徐某钱包内的中国工商银行牡丹灵通卡，通过徐某的居民身份证猜配出该卡密码后，分别在北京市朝阳区水碓子邮电局自动取款机、中国工商银行团结湖北区储蓄所，冒用徐某的名义提取现金人民币３４４６３元。当日１２时许，徐某发现钱包丢失后向公安机关报案。２００３年４月２日，被告人黄飞被抓获归案，上述款项已由公安机关起获并发还被害人徐某。
二、控辩意见
北京市朝阳区人民检察院以被告人黄飞犯诈骗罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
被告人黄飞对起诉书指控的事实没有异议，但辩解其行为应构成侵占罪。其辩护人的辩护意见为：
１．被告人黄飞的行为构成侵占罪而不是诈骗罪；
２．被告人黄飞认罪态度较好，赃款均已全部上缴，且系初犯，建议法院对其从轻处罚。
三、裁判
北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人黄飞以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人黄飞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。对于被告人黄飞及其辩护人关于黄飞的行为构成侵占罪的辩解和辩护意见，由于被告人黄飞持有他人灵通卡并破解密码的行为是进一步占有他人存款的手段行为，后其利用猜配的密码及他人名义提取存款，以至于银行不明真相，误认为黄飞具有取款的合法资格而付款，故该行为应属诈骗行为，因此，被告人黄飞及其辩护人的上述辩解及辩护意见无法律根据，不予采纳。鉴于被告人黄飞非法取得的财物已全部起获并发还了被害人，且当庭有一定的悔罪表现，故酌予从轻处罚。被告人黄飞的辩护人对此的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
被告人黄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币三千元。
一审宣判后，被告人黄飞未提起上诉，检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。
四、裁判要旨
（一）捡拾他人银行借记卡冒用取款的行为构成诈骗
本案中，对被告人黄飞的行为如何定性，控辩双方意见有分歧：公诉机关认为构成诈骗罪；被告人及辩护人则认为构成侵占罪。其争议的焦点在于，本案被害人徐某遗落的银行卡能否成为侵占罪的对象。根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为，其实质就是将对财物的合法持有转变为非法所有。因此，作为侵占罪对象的“财物”应当是能够为行为人所持有，且无须通过其他凭证、密码等方式就可以直接或者是等同于现金作用而使用。因此，只有具有一定使用价值的财物，以及代表一定财产权益的有价支付凭证、有价证券、有价票证、购物卡、代金券、电话卡、手机充值卡等等，才可以成为侵占罪的犯罪对象。
本案中，被告人黄飞取得他人的银行借记卡，只是占有了银行借记卡本身，并未实际取得借记卡所记载的一定数额的财产。只要不去查询和使用，该借记卡的价值就不会实现，原持卡人也不会丧失对这部分财产的所有权。根据银行借记卡这种金融工具使用的特殊要求，在这种情况下，尚不能得出黄飞已将银行借记卡内的财产实际占有的结论，因为如果不采取进一步的行为，不破解密码并冒用被害人的名义到银行取款，黄飞是无法占有该卡所包含的财产价值的。也就是说，涉案的银行借记卡不属于“财物”，不能成为侵占罪的犯罪对象即遗忘物，因此，被告人黄飞的行为不构成侵占罪。
我们认为，拾得银行借记卡后，通过他人的身份证号码猜配出密码，到银行柜台、自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用银行卡所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合诈骗犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征，骗取财物数额较大的，应以诈骗犯罪定罪处罚。而行为人拾得银行卡并未使用的，则不能以犯罪论处。
（二）银行借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具
根据刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪要求以信用卡为犯罪工具，而信用卡的涵义和范围则是依据相关金融法规来确定的。１９９６年１月２６日中国人民银行曾经发布的《信用卡业务管理办法》第三条规定，信用卡是指中华人民共和国境内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具；此外，信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。从当时商业银行发行的信用卡的实际情况看，事实上包括了部分借记卡。而１９９９年３月１日施行的中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定：银行卡包括信用卡和借记卡；信用卡分为贷记卡、准贷记卡两类；借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能；自施行之日起，《信用卡业务管理办法》同时废止；中国人民银行在此之前制订的银行卡管理规定与之相抵触的，以《银行卡业务管理办法》为准。由此可见，从１９９９年３月１日起，信用卡的范围发生了变化，信用卡与借记卡已被区分为两种不同的银行卡，信用卡具有透支功能，借记卡则没有透支功能。与信用卡不同，借记卡可以说是１９９９年《银行卡业务管理办法》新增加的一种银行卡。
应当注意的是，信用卡诈骗罪之所以从普通诈骗罪中分离出来，是因为信用卡所具有的透支功能被滥用后，产生的社会危害性大于普通的诈骗罪。刑法之所以单独规定信用卡诈骗罪，而没有将其并入金融凭证诈骗罪，重要原因之一，也是因为信用卡具有其他金融凭证所不具备的透支功能。因此，借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。对于使用伪造、编造、作废的或者冒用他人的借记卡进行诈骗的，不能以信用卡诈骗罪论处。构成犯罪的，以金融凭证诈骗罪或诈骗罪定罪处罚。北京市朝阳区人民法院对被告人黄飞以诈骗罪定罪量刑是正确的。
执笔：北京市高级人民法院刑二庭 康瑛
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全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释
（２００４年１２月２９日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
现予公告。
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还是招行的机器好，一次取款后强制退卡